Favorecen a comercio en encuadramiento convencional

  La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Botto, Anabella c/ Telemedia Argentina SA s/Despido” (9/3/2012) resolvió encuadrar la actividad del trabajador en el marco de representación del CCT N° 131/75, considerando que si bien la empleadora no es explotadora de un canal de televisión, sí puede ser calificada como una productora de programas o shows televisivos.
10/07/2012
La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Botto, Anabella c/ Telemedia Argentina SA s/Despido” (9/3/2012) resolvió encuadrar la actividad del trabajador en el marco de representación del CCT N° 131/75, considerando que si bien la empleadora no es explotadora de un canal de televisión, sí puede ser calificada como una productora de programas o shows televisivos.


FALLO COMPLETO


Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, Buenos Aires, 9 de Marzo de 2012.-
El Dr. Oscar Zas dijo:
I.- Contra la sentencia de la anterior instancia (ver fs. 528/532), se alzan las partes actora y demandada en los respectivos términos de los memoriales que lucen a fs. 540/544 y fs. 546/552. Apela, también, el perito contador sus honorarios por considerarlos reducidos a fs. 534.
II.- Por cuestiones de método trataré en primer término la queja de la demandada.
Esta parte recurre porque considera que el juez de primera instancia ha hecho una incorrecta valoración de la conducta de la actora que la llevó a darse por despedida.
Llega firme a esta instancia que la relación de trabajo que unió a las partes se extinguió por decisión de la actora mediante la comunicación del 27/09/07 (ver fs. 27 y 306 e informe de fs. 426). La comunicación expresa que: “Ante su desconocimiento a mi encuadramiento laboral y honorarios de trabajo, así como a la negativa a abonar los rubros reclamados –habiendo contado con 48 hs. para revisar la corrección de mi reclamo, que por otra parte ya había formulado personalmente- me considero injuriada y despedida por su culpa…”.
La recurrente se queja porque entiende que ante la intimación cursada por la actora respecto a su supuesto erróneo encuadramiento convencional, pese a ratificar el correcto encuadramiento habido, le manifestó que evaluaría la petición efectuada. Afirma que de esta forma la instó a abstenerse de concretar apercibimientos aludidos en su comunicación intimatoria. Sin embargo, la actora se consideró despedida de forma intempestiva y apresurada.
Ahora bien, frente a la intimación de la actora la demandada contesta que: “…No son correctos los días y horarios que menciona, ya que ud. trabaja los días lunes, martes, jueves y viernes de 11 a 15 hs. y los días miércoles de 15:30 a 19 hs. Entendemos que Ud. se encuentra correctamente encuadrada convencionalmente, no obstante ello –en atención a su pedido-, efectuaremos las consultas legales correspondientes para aventar cualquier duda al respecto…” (ver fs. 37).
Frente a esta respuesta es que la actora se dio por despedida en los términos precedentemente transcriptos.
En este contexto estimo que no se encuentra objetivado en la contestación de demanda el pedido de tiempo para realizar las consultas legales correspondientes toda vez que insiste en sostener que la actora se encontraba bien encuadrada en el C.C.T. 130/75 y en la categoría “personal auxiliar especializada” y que su horario era los días lunes, martes, jueves y viernes de 11 a 15 hs. y los días miércoles de 15:30 a 19 hs.
Sentado ello, corresponde analizar ahora si el despido se encontró justificado.
La recurrente expone que la actora en su reclamo denuncia un C.C.T. 223/75 que luego modifica por el 131/75 y que esto resulta violatorio al principio establecido en el art. 243 L.C.T.
Al respecto, señalo que este argumento no fue oportunamente expuesto a consideración del juez de primera instancia por lo que no corresponde su tratamiento en la alzada (conf. art. 277 C.P.C.C.N.).
III.- Ahora bien, ambas partes apelan el encuadre convencional de la relación laboral y su categoría. Mientras que la demandada sostiene que la actora era “personal auxiliar especializado” categoría “B”, conf. art. 9 del C.C.T. 130/75, la actora afirma que realizaba tareas de operadora de sonido (musicalizadora).
El juez concluye que: “…la accionada no puede soslayar que, si bien no es explotadora de un canal de televisión, si puede ser calificada como una productora de programas o “shows televisivos” (como describió en el responde), lo que indudablemente la coloca en el marco de representación del C.C.T. 131/75…”.
Se evidencia que en la contestación de demanda la demandada afirma que: “…cuenta con diferentes “trivias” asociados a diferentes empresas entre las cuales podemos mencionar “ESPN”, “TYC”, etc, desarrollándose entre las distintas actividades shows televisivos (…) en todo show producido por mi conferente, participan al menos 5 personas (…) la actora no era ni actriz ni directora del show ni musicalizadora ni programadora de juegos. Era “telefonista”…”.
En consecuencia, propongo confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto.
En lo que respecta a la categoría corresponde analizar los dichos de los testigos arrimados a la causa.
Pérez Téves (fs. 175/176) dice que conoce a la actora porque es su prima. Manifiesta que la actora entra cree que en el 2006 haciendo tareas de telefonista y que él empezó a trabajar antes que la actora en tareas de coordinador de musicalizadores. Dice que la pasan a la actora como musicalizadora porque se lo comentan su novia y amigos que continuaban trabajando. Afirma que nunca la vio trabajar como musicalizadora, que él siempre trabajó como musicalizador y sí la vio trabajar como telefonista. Manifiesta que el horario que realizaba Botto era rotativo, que en la empresa había horarios de mañana, de tarde o de noche, que no hay un horario fijo. Afirma que cuando la echan, la actora es quien se encarga de ocupar su lugar. Manifiesta que Wanda Fontenla es la asistente de producción y quien se encarga del armado de los equipos.
Reynoso (fs. 260) dice que la actora realizaba las tareas de telefonista, que ingresó a mediados de octubre de 2006. Agrega que las tareas de telefonista era contactar a los ganadores para pedir todos los datos de estos juegos trivias, datos personales que se cargaban al sistema, que lo sabe porque lo vio y sabe cuales eran las tareas de los telefonistas. Dice que siempre fue telefonista y que siempre trabajaba cuatro horas por día de lunes a viernes.
Timo (fs. 325) dice que las tareas que realizaba Botto eran de telefonista, que lo sabe porque la veía cumplir esa función. Manifiesta que la actora trabajaba días de semana a la mañana, que la veía hacer el primer programa que es el de 11 a 12 o de 11:30 y que los programas no duran más de dos o una hora. Dice que la actora comenzó a trabajar en el 2006 pero que no recuerda la fecha precisa. Afirma que Botto le tomaba los datos a los participantes de los distintos programas sobre concursos y todo lo que tiene que ver con entretenimiento móvil via celular.  
Peratta Trombetta (fs. 438) dice que ella trabajaba en TELEMEDIA ARGENTINA S.A. desde diciembre de 2006 hasta noviembre de 2007. Manifiesta que no hay horario en TELEMEDIA, depende del horario que te toque, es disponible las 24 hs. y que al horario que te llamen tiene uno que ir. Dice que ella era operadora telefónica. Dice que cuando entró la actora era telefonista como ella pero luego fue musicalizadora, que esto fue en marzo de 2007. Manifiesta que lo sabe porque trabajaban juntas en el mismo horario ella telefonista y la actora musicalizadora, que no hay horario fijo es de lunes a lunes las 24 hs. del día. Agrega que no hay horario fijo por empleo.
Entiendo que se encuentra acreditada la tarea de operadora de sonido con los dichos de Peratta Trombetta toda vez que ha dado suficiente razón de sus dichos, ya que fue empleada de la demandada. Estimo que las declaraciones de Reynoso y Timo por ser empleados actuales de la demandada, uno gerente de recursos humanos y el otro productor, sus dichos deben ser valorados con mayor estrictez (conf. art. 386 y 456 C.P.C.C.N.). Además el hecho de que Timo haya afirmado que era productor de programas demuestra una contradicción con sí al señalar el objeto de su empleadora.
Sentado esto considero que si bien le corresponde encuadrarlo en la categoría “operador de sonido” perteneciente al grupo cuatro que resulta con una remuneración superior a la de “asistente de producción” que es la que afirma el sentenciante como perteneciente a la actora (ver fs. 360), también lo es que quedó acreditada la jornada reducida que afirma la demandada.
En efecto, los testigos arrimados a la causa por la demandada no respaldan la versión fáctica dada por la actora sobre la cantidad de horas y agregan datos no aportados por aquella, por lo que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en este punto.
En consecuencia, toda vez que el sentenciante admitió diferencias salariales en base al básico del convenio sin tener en cuenta la cantidad de horas trabajadas por la actora (ver informe del perito contador de fs. 228 vta. y fs. 511) y que en este caso no se puede modificar la sentencia en perjuicio de la recurrente es que corresponde confirmar la sentencia de grado en este aspecto.
IV.- En este contexto, se torna inoficioso el tratamiento del agravio de la demandada referido a entregar nuevos certificados contenidos en el art. 80 L.C.T. toda vez que la certificación que adjunta la demandada a fs. 59 no refleja la verdadera situación de la actora.
V.- Respecto de la condena de la indemnización del art. 1 de la Ley Nº 25.323 asiste razón al recurrente.
En efecto, el art. 1° de la Ley Nº 25.323 específicamente establece que:
“Las indemnizaciones previstas por las Leyes Nº 20.744 (t.o.), art. 245 y 25.013, art. 7, o las que en el futura las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente”.
La previsión legal aludida se verifica en la especie pues la demandada registró a la relación laboral con una categoría que no coincide con la que convencionalmente le correspondía a aquella en virtud de las labores efectivamente realizadas.
De ahí que le asista razón a la recurrente puesto que, según informó el perito contador en el libro llevado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 52 L.C.T. la empleadora anotó a la trabajadora en otra categoría, por lo que se configura un supuesto de defectuosa registración en los términos de la norma precitada.
En el mismo sentido, “Linares, Gabriel Carlos c/Hedifam S.A. s/despido” (S.D. 69.275 del 27/02/2007, del registro de esta Sala).
En consecuencia, le corresponde a la actora por dicho concepto la suma de $ 1.742,56.
VI.- En cuanto al agravio referido al resarcimiento de daños y perjuicios lo cierto es que no se hace cargo la recurrente en los términos del art. 116 de la Ley Nº 18.345 de la conclusión del sentenciante de grado respecto de que: “...de lo informado por la ANSES surge que Botto cobró dos cuotas de las cuatro que le correspondían y que a partir del mes de noviembre de 2.007 comenzó a prestar servicios para otro empleador (Cubecorp ARGENTINA S.A.) del cual se desvinculó posteriormente por renuncia, con lo cual no se verificó perjuicio alguno para la reclamante”.
En efecto, acá no se observa el “daño” cuya reparación se persigue- derivado de la falta de percepción del subsidio por desempleo, ya que le fue otorgado el beneficio.
VII- Por lo común es harto dificultoso para los trabajadores su concurrencia a percibir sus créditos, por lo que es casi imposible concurrir a un escribano público; el valor de la deuda no siempre justifica y muchas veces no se permite ingresar a las personas que los acompañan para eventualmente testificar el hecho, o están ligados por vínculos que hacen que sus dichos deban apreciarse con una estrictez que lleva a concluir que no se probó lo pretendido (conf. Eduardo O. Alvarez, “Acerca de la mora del trabajador en la percepción de la remuneración”, D.T. XXII-B, pág. 1590).
En el Derecho del Trabajo el postulado fundamental radica en la consideración, como punto de partida, de la existencia de desigualdad entre las partes laboral y empleadora, que reclama un tratamiento desigual, a fin de lograr cierta nivelación. El apartamiento operado en el derecho especial laboral frente al derecho común obedece a la necesidad de dispensar ese trato de favor compensatorio de la desigualdad de las partes (conf. Oscar Zas, “La mora del acreedor en materia laboral”, Doctrina Laboral, T. II, pág. 167).
En esa inteligencia, la solución adoptada por el plenario de la C.N.Civ. “in re”, “Caja de Buenos Aires c/Juan Carlos y Ruíz de Juan Teresa” el 21/3/80, en cuya virtud “En el caso de que la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora fuese de constitución automática, para eximirse de ella, el deudor debe acreditar que el acreedor no compareció al efecto”, es axiológicamente positiva en el ámbito de la relación laboral y adecuada al espíritu del Derecho del Trabajo.
De las constancias de autos no surge que el empleador haya acreditado la no concu-rrencia del trabajador con la finalidad de recibir el certificado de trabajo, ni que la falta de entrega de esa documentación haya obedecido a la negativa de este último.
La “puesta a disposición” de los certificados no basta por sí sola en el presente caso para configurar la mora del acreedor, ya que -reitero- la demandada no acreditó la no concurrencia del trabajador a recibirlos con posterioridad a la mencionada interpelación.
Por otra parte, “poner a disposición” no es sino una mera exteriorización de la voluntad que sólo traduce una actitud frente a un acontecer que no escapa a la mera subjetividad, no pudiendo, por tanto, alcanzar a producir los efectos de una “intimación” que, como tal, importe condicionar el comportamiento del acreedor que se ve obligado a adoptar su conducta a los lineamientos que le fija el deudor, imponiéndole de tal manera asumir un proceder activo frente a la reclamación formulada (conf. C.N.A.T., Sala VII, sent. nº 12.340, 26/12/86, “Cáceres, Héctor c/Volkswagen ARGENTINA S.A.”).
En consecuencia, propongo confirmar la sentencia de primera instancia en este punto.
VIII.- En cuanto al recargo previsto en el art. 2 de la Ley Nº 25.323 también propicio desestimar el agravio pertinente en cuanto no procede la excepción consagrada en el último párrafo de la norma precitada, no sólo porque no fue invocada concretamente en el momento oportuno por el apelante lo que obsta su tratamiento por la alzada (conf. art. 277 C.P.C.C.N.) sino porque ni siquiera tardíamente alega circunstancia alguna que permita acudir a un dispositivo que debe ser aplicado con criterio restrictivo.
IX.- Por todo lo expuesto, propongo modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el capital de condena a la suma de $ 21.537,47 con más los intereses fijados en la anterior instancia que no han sido cuestionados en la alzada.
X.- Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.
En atención a que en materia laboral no cabe atenerse a un criterio meramente aritmético sino jurídico y que aquí se propicia admitir la mayoría de los rubros aunque en menor cuantía, sugiero imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).
Teniendo en cuenta la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, el resultado del litigio, así como lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes (conf. arts. 38 de la Ley Nº 18.345, 6, 7, 9, 11, 19, 37 y 39 de la Ley Nº 21.839 y arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-Ley Nº 16.638/57) propongo regular los honorarios de primera instancia sobre el capital de condena más intereses, a la representa-ción y patrocinio letrado de la parte actora 16%, de la demandada 12% y al perito contador 6%.
Postulo regular los honorarios a los profesionales actuantes en la alzada en el 25% de lo que en definitiva le corresponda a cada uno percibir por su actuación en la anterior instancia (conf. art. 14 de la Ley Nº 21.839).
La Dra. María C. García Margalejo dijo:
A fs. 541 vta. se pide el progreso del incremento del art. 1 de la Ley Nº 25.323 (demanda, fs. 10). Expondré mi opinión (coincidente con la que el magistrado de 1ª instancia expone a fs. 531) aunque en definitiva la solución en este caso será favorable a esta apelación. No se está ante pagos “en negro”. Y el hecho de que se resuelva que la demandante efectuaba tareas de una categoría distinta a la que se le reconocía o correspondiente a otro convenio colectivo, no encuadra a mi juicio en los presupuestos de la normativa mencionada precedentemente.
Tal como lo indiqué en casos anteriores (entre muchos otros “Repetto, Gabriel Alejandro c/Anuntis Segundamano ARGENTINA S.A. s/Despido”, sentencia definitiva nº 71.126 del 29-10-2008, en la cual voté en segundo término con adhesión del Dr. Fernández Madrid), el contrato laboral a los efectos de la normativa citada, se hallaba debidamente registrado en el sentido de que no se falsearon los datos relativos a la fecha de ingreso y remuneración realmente percibida -o sea no se está ante la existencia de remuneraciones no registradas, que se mantuvieron ocultas a los organismos de recaudación-. Ello no debe confundirse con el hecho de que la empleadora no cumpla debidamente con algunas de las obligaciones emergentes del contrato en cuanto al pago de salarios, o que -como se determinaría en el caso de seguirse mi opinión- se adeudaran diferencias por categoría, en la medida en que ello no revela un falseamiento (en los registros) de los datos correspondientes a la real situación de pagos en la relación laboral, ni por ende una registración defectuosa.  Así lo indiqué también entre otros casos en "Fernández Gómez, Claudia Estela c/Obra Social del Personal de Edificios de Renta O.S.P.E.R.Y.H. s/Despido” (sentencia definitiva nº 70.448 del 15-2-2008), en el que voté en primer término, también con adhesión del Dr. Juan Carlos Fernández Madrid.
No se trata de que la demandada haya asentado datos remuneratorios distintos de la realidad de lo que efectivamente abonaba, ni falseó la fecha de ingreso. Los presupuestos fácticos del art. 1 cit. son en mi opinión, los mismos que los de los arts. 8 a 10 de la L.N.E.; como están sujetas las respectivas indemnizaciones especiales a ciertos requisitos -emplazamientos, al empleador, a la A.F.I.P.- que pueden llevar a que pese al defectuoso registro y a los pagos marginales, aquellas reparaciones deban desestimarse, la Ley Nº 25.323 dispuso la duplicación de la indemnización art. 245 L.C.T. para el supuesto de relaciones defectuosamente registradas, con la expresa aclaración de que el incremento de su art. 1 no es acumulable con las indemnizaciones de la Ley Nº 24.013. Es evidente entonces que se trata de reparaciones previstas para el mismo supuesto; por eso cuando proceden unas (las de la Ley Nacional de Empleo) no es admisible la otra (la del art. 1 Ley Nº 25.323). Y adviértase que aquéllas (las de la L.N.E.) según la ley, proceden en contra del “…empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real…” (art. 9) o del que “…consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador…” (art. 10) -los destacados me pertenecen-, lo que no deja dudas acerca de cuál es el supuesto de hecho exigido. Y, unido ello a lo que expresé más arriba sobre el juego de ambas reparaciones (las de la Ley Nacional de Empleo y la de la Ley Nº 25.323 art. 1) e improcedencia de su acumulación, se sigue que lo dispuesto sobre el art. 1 cit. sólo cabe ante la existencia de relaciones marginales o no registradas, ya sea total o parcialmente. Como indica Carlos A. Etala luego de referirse al sistema allí instituido (“Contrato de Trabajo”, 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 688): “Está claro entonces, que el trabajador recurrirá al régimen de la Ley Nº 25.323 cuando, habiendo estado en una situación laboral total o parcialmente clandestina, la relación se extinguiera sin que hubiera remitido a su empleador el requerimiento previsto en el art. 11 de la L.E.”.
Va de suyo -en mi opinión- que no resulta lógico (además de que aparece injusto) que se equiparen dos situaciones que son evidentemente diferentes, y que se penalice al empleador que registró en sus libros y recibos la vinculación laboral, y que efectuó las retenciones y efectivizó los aportes de obra social, jubilación etc., con una indemnización o multa que está prevista para aquellos patronos que omiten registrar las relaciones laborales o lo hacen falsamente, y que ocultan a los ojos de los organismos recaudadores parte de sus pagos laborales.
No obstante todo lo indicado supra, lo cierto es que en un caso de aristas análogas, mis colegas actuales de Sala, Dres. Zas y Arias Gibert, arribaron a una solución diferente (“Micheltorena, María Agustina c/Club de Gimnasia y Esgrima Asociación Civil”, sentencia definitiva nº 73.408 del 9-9-2011), habiendo quedado mi criterio en minoría; en dicho precedente la demandada había registrado a la trabajadora como excluída del C.C.T. 426/2006, mientras que fue demostrado que el ordenamiento convencional precitado resultaba aplicable a la relación laboral, lo cual se consideró como un registro “deficiente” (del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr. Arias Gibert).
Por tanto, solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional, y sin que ello implique alterar mi personal opinión al respecto, he decidido sumarme a la postura de los colegas de Sala, lo que en este caso concreto conlleva la admisión del rubro en cuestión.
Adhiero al voto del Dr. Zas en la solución que propicia para el tema del certifica-do de trabajo, por compartir la aplicación analógica de lo dispuesto en el fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil de fecha 21-3-1980, y al no haberse acreditado la no concurrencia de la actora al domicilio del deudor para recibir el certificado, sin que ello implique adherir a todas las demás consideraciones efectuadas en el punto VII de su voto. Destaco asimismo que la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires ha resuelto que la puesta a disposición del trabajador del certificado art. 80 L.C.T. no constituye el adecuado cumplimiento por parte del empleador de su deber de efectuar la entrega, por lo que es procedente la sanción prevista por el art. 45 Ley Nº 25.345 (“Catalano, Mauro J. c/Sealy ARGENTINA S.R.L. y otro s/indemnización por despido”, sentencia del 6-10-2010, T. y S.S. 2010, pág. 890).
En lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello me sumo.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RE-SUELVE: I.- Modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de elevar el capital de condena a la suma de $ 21.537,47 con más los intereses fijados en la anterior instancia que no han sido cuestionados en la alzada. II.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior. III.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida. IV.- Regular los honorarios de primera instancia sobre el capital de condena más intereses, a la representación y patrocinio letrado de la parte actora 16%, de la demandada 12% y al perito contador 6%. V.- Regular los honorarios a los profesionales actuantes en la alzada en el 25% de lo que le corresponda a cada uno percibir por su actuación en la anterior instancia. Reg., not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Conste que el Dr. Enrique Nestor Arias Gibert no vota en virtud del art. 125 de la Ley Nº 18345.


Oscar Zas - María C. García Margalejo