Cuando una empleada tiene un hijo durante la relación laboral, esta situación está especialmente regulada por la norma laboral que acentúa la protección de la mujer trabajadora.
La ley estableció una licencia por maternidad, que en realidad es un período de prohibición del trabajo durante cierto lapso (45 días antes y 45 días después del parto) en que su salario es sustituido por una prestación de la seguridad social (asignación por maternidad).
También se dispuso la operatividad de una presunción del despido por causa de embarazo o maternidad, cuando la trabajadora haya sido desvinculada sin causa dentro de un plazo que la ley fija en 7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto y que tiene por efecto un resarcimiento especial que se agrega a la indemnización por despido (LCT, artículos 178 y 182). Igualmente se establecen descansos diarios para que la mujer pueda amamantar a su hijo.
La ley indica que "toda trabajadora, madre de lactante, podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado" (LCT, artículo 179)
La finalidad del descanso que es amamantar al hijo no podrá ser cumplida en la práctica cabalmente a menos que el establecimiento tenga una sala maternal en la que se encuentre el niño o la empleada tenga su domicilio cerca del lugar de trabajo de manera que pueda retirarse del mismo y luego regresar después de haber amamantado a su hijo.
La finalidad del descanso que es amamantar al hijo no podrá ser cumplida en la práctica cabalmente a menos que el establecimiento tenga una sala maternal en la que se encuentre el niño o la empleada tenga su domicilio cerca del lugar de trabajo de manera que pueda retirarse del mismo y luego regresar después de haber amamantado a su hijo.
Por esta razón, es usual la acumulación de las dos pausas en una sola de una hora, en cuyo caso la dependiente se retira una hora antes del trabajo o ingresa a éste una hora después de su horario de ingreso.
El descanso es pago, por lo que la trabajadora cobrará el salario normal por la jornada completa. Pero el descanso no es compensable en dinero y si la empleada no aprovecha el descanso por lactancia no podrá pedir una remuneración adicional ni el pago de horas extras.
La ley establece que: "En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan" (LCT, artículo 179, párrafo segundo). Pero la ley no ha sido reglamentada con relación a este tema.
Ante esa omisión, algunas opiniones cubren el vacío normativo al considerar aplicable la reglamentación de un artículo de una ley anterior que fue derogado por la LCT (el decreto del 28/05/1925 que reglamentó la ley 11317 de trabajo de mujeres y menores que estableció que la sala maternal debía ser habilitada en el caso de que el número de mujeres ocupadas, mayores de 18 años, fuera de 50 ó más).
En cambio, para otro criterio, la habilitación de la sala maternal y de la guardería no es exigible por no haber sido dictada la reglamentación de la LCT en esta materia.
Ese vacío legal dificulta el cumplimiento de la finalidad práctica del descanso por lactancia por lo que resulta necesario que el tema sea normado para despejar las controversias y completar la regulación del tema de las salas maternales y guarderías.
En tanto, el descanso corresponde a la trabajadora que amamanta a su hijo. Sin embargo, en la doctrina algunas interpretaciones concluyen que igual derecho tiene la madre que da alimentación a su hijo por otros medios sustitutivos de la leche materna, ya que se considera que el cumplimiento de la finalidad normativa no está limitado al amamantamiento sino que es importante para el niño la presencia de la madre cuando sea alimentado en la forma expuesta.
En tanto, el descanso corresponde a la trabajadora que amamanta a su hijo. Sin embargo, en la doctrina algunas interpretaciones concluyen que igual derecho tiene la madre que da alimentación a su hijo por otros medios sustitutivos de la leche materna, ya que se considera que el cumplimiento de la finalidad normativa no está limitado al amamantamiento sino que es importante para el niño la presencia de la madre cuando sea alimentado en la forma expuesta.
La trabajadora es quien fija la oportunidad en que gozará el descanso al que se refiere la norma, pues su interés y el del niño deben prevalecer para cumplir la finalidad legal, aunque la mujer deberá formular una opción estable para que quede definido cuándo tomará su receso, de manera de permitir al empleador la adecuada organización del trabajo.
Por lo tanto, corresponde a la empleada determinar cuando tomará la hora de lactancia y esa manifestación debería ser comunicada al empleador por escrito, a cuyo efecto, bastará la presentación de una nota dirigida al empleador.
Un tema no previsto ni resuelto expresamente por la norma se presenta en el caso de la trabajadora contratada a tiempo parcial. En esta modalidad contractual, la trabajadora se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad (LCT, artículo 92 ter).
Por ello, una dependiente contratada para realizar una jornada de cuatro horas diarias está a tiempo parcial. En el caso de la maternidad de una empleada contratada bajo esta modalidad se deberá determinar la extensión del descanso por lactancia que la ley fija de la manera expuesta.
Entonces, ¿cuál será el descanso por lactancia que corresponde a la trabajadora que cumple una jornada inferior a la habitual? La ley se refiere a dos recesos de media hora en el transcurso de la jornada de trabajo. Si bien no aclara la jornada a la que se refiere, se debería interpretar que la duración del descanso ha sido establecida con relación a la de ocho horas diarias.
Por lo tanto, en el supuesto de un contrato a tiempo parcial para el que fue pactada una jornada de cuatro horas diarias, correspondería que el descanso para lactancia fuera el proporcional de media hora. La regla de la proporcionalidad es la adecuada para la solución de esta cuestión, pues aunque no haya precisiones es lógico pensar que el legislador se refirió implícitamente a la jornada legal.
Por lo tanto, en el supuesto de un contrato a tiempo parcial para el que fue pactada una jornada de cuatro horas diarias, correspondería que el descanso para lactancia fuera el proporcional de media hora. La regla de la proporcionalidad es la adecuada para la solución de esta cuestión, pues aunque no haya precisiones es lógico pensar que el legislador se refirió implícitamente a la jornada legal.
De otra forma, si se aplicara literalmente la norma, para cualquier tipo de jornada, una trabajadora a tiempo completo dispondría de un descanso relativamente menor que una a tiempo parcial.
El cumplimiento de este deber es importante para el desarrollo normal de la relación de trabajo pues el incumplimiento de la obligación del empleador de otorgar los descansos por lactancia,tiene gravedad suficiente para justificar el despido indirecto de la empleada.
http://legales.iprofesional.com/notas/146241-Cundo-y-cmo-puede-tomarse-una-empleada-sus-descansos-en-poca-de-lactancia
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