Tercerización: la tendencia es la de extender la responsabilidad a la firma contratante y crece el alerta en empresas

 Por Sebastian Albornos

 En tiempos de crisis, para reducir costos, cada vez más compañías recurren a esta modalidad. Sin embargo, no reparan en los requisitos que deben cumplimentar para no ser condenadas. Ahora, el ojo de la Justicia esta puesto en establecimientos que alquilan locales a otras firmas

En el ámbito judicial abundan los reclamos de empleados de firmas subcontratadas que solicitan directamente la responsabilidad solidaria de las empresas principales, en casos de incumplimientos contractuales.
En gran medida, las demandas vinculadas con inobservancias en casos de tercerización son favorables a los trabajadores y esto tiene que ver con que la Justicia cada vez más utiliza un criterio restrictivo contra esta modalidad a la hora de evaluar los hechos y determinar si, en realidad, se ocultaba una relación de dependencia.
Esta tendencia preocupa los hombres de negocios. Sucede que tomar a un dependiente de forma directa o tercerizar una actividad conlleva costos, pero también riesgos. Y esta última modalidad contractual que, en principio, podría parecer más económica, podría terminar siendo mucho más costosa y resultar un verdadero dolor de cabeza para el empleador.
A este escenario se suma el hecho de que hay proyectos en el Congreso que buscan restablecer los presupuestos originarios del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), fijando la responsabilidad solidaria del principal en todos los supuestos de contratación y subcontratación. Además, se genera incertidumbre en los empresarios el hecho de desconocer la redacción del proyecto de Código del Trabajo que el Poder Legislativo comenzaría a analizar este año.
Dicho artículo establece un sistema solidario, donde el incumplimiento de la cadena de tercerización podrá ser derivado a la principal y, en el caso de reclamos por vía judicial, la única posibilidad es la acción individual del trabajador.
A contramano, y para abaratar costos en tiempos de crisis y alta inflación, las firmas tercerizan cada vez más actividades. De cada diez compañías, ocho utilizan el outsourcing. En el últimos dos años se incrementó un 38,3% el nivel y el 82,8% de los ejecutivos señaló que en sus empresas utilizan este tipo de servicios, de acuerdo con los resultados de una encuesta realizada por la consultora BDO Argentina junto con Ceop.
Así las cosas, en este contexto, una nueva sentencia los pone en vilo. Esta vez, el máximo tribunal de Justicia bonaerense condenó a un hipermercado a responder por los incumplimientos laborales de uno de los comercios que allí estaba instalado.

Responsabilidad solidaria

En este caso, un empleado le hizo juicio a su empleador y al shopping donde el local en el que prestaba servicios estaba instalado, reclamando el pago de diferencias salariales, haberes adeudados, vacaciones, sueldos anuales complementarios e indemnizaciones por despido injustificado, integración y falta de preaviso, así como distintas sanciones por infracciones laborales.
Los tribunales de instancias inferiores hicieron lugar al pedido pero rechazaron la acción contra el centro comercial perteneciente a Wal-Mart Argentina, por entender que no podía responsabilizarlo solidariamente a en los términos del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Destacaron que la tarea de cerrajería y compostura de calzado que se desarrollaba en el local explotado por el empleador del  reclamante no podía considerarse como perteneciente a la actividad normal y específica propia del hipermercado, en cuyo interior se encontraba emplazado.
Luego añadieron que la posibilidad de "atrapar clientes" por la diversidad de servicios que pudieren proporcionar terceros, con los que el hipermercado mantiene un indiscutido vínculo comercial, no constituye un elemento tenido en cuenta por el citado precepto legal para atribuirle responsabilidad solidaria al cedente o contratista principal. El dependiente apeló y el caso terminó resuelto por la Corte bonaerense.
Allí, se obtuvo una sentencia mayoritaria que hizo lugar al pedido del trabajador para que se condene solidariamente al hipermercado.
La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires indicó en varios casos que la aplicabilidad del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo debe ser producto de un riguroso examen de pertinencia, a fin de determinar si las circunstancias encuadran en los supuestos previstos en el precepto legal.
Para este caso en concreto, señalaron que dicha rigurosidad está completamente ausente porque los jueces se limitaron a desestimar dogmáticamente la solidaridad reclamada en un escueto párrafo, sin analizar uno de los supuestos contemplados en la citada norma que fuera expresamente invocado por el reclamante en sustento del reclamo.
Sobre esta causa, en concreto, señalaron que “la delegación por parte del hipermercado de los servicios de cerrajería y compostura de calzado en el interior del hipermercado, llevada a cabo a través de la cesión de un espacio físico inserto en el establecimiento de su propiedad y habilitado a su nombre, encuadra en la primera parte" del mencionado artículo.
En esta clase de situaciones, -hipermercado que delega a un tercero la explotación de uno de los locales ubicado dentro de sus instalaciones-, los jueces enfatizaron que se configura la cesión parcial de establecimiento.
Es decir, para los magistrados del supremo tribunal provincial, “al haber cedido parcialmente el establecimiento habilitado a su nombre, la coaccionada debe responder solidariamente por los créditos laborales que se condenó a pagar a la cesionaria, en los términos del indicado precepto legal”.
“Las circunstancias del caso permiten advertir la existencia de un entramado inescindible entre las empresas vinculadas contractualmente, donde el aprovechamiento de la actividad del contratista o cesionario es consustancial con los fines empresariales del contratante o cedente”, agregaron.
En cambio, para la minoría, no se demostró que la actividad que desarrolla el hipermercado, tenga o haya tenido injerencia en la actividad de la otra empresa, dedicada al servicio de cerrajería y compostura de calzado.
“Siendo la única vinculación entre ambos sujetos codemandados la locación del local, emplazado en el interior del hipermercado de la sociedad demandada, no resulta solidariamente responsable en los términos del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo frente al empleado”, enfatizó el voto minoritario.

Otros casos recientes

En pocos meses, se dieron a conocer otros casos que llamaron la atención de los hombres de negocios, como el que endilgó responsabiliad solidaria de una empresa fabricante de ventiladores en el reclamo de un ex empleado de una compañía encargada de la instalación de los mismos.
Asimsmo, en otro caso, los jueces obligaron al fabricante de medicamentos a responder por el pedido de un dependiente de la compañía comercializadora, que había sido contratado como repositor.
La extensión de la responsabilidad solidaria, no sólo a aquellos trabajos que atañen a la actividad normal y específica sino también a aquellas actividades que resulten necesarias o complementarias e, incluso, a aquellos empleadores que se puedan encontrar vinculados por un proceso productivo fraccionado preocupa a los asesores de empresas.
Para el abogado José Zabala, del estudio Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados, estos criterios "llevan directamente a la desaparición de los límites de la responsabilidad solidaria del empleador que pueda contratar con terceros aquellas actividades que no son propias de su objeto principal".
"Los empleadores, ni aún extremando sus esfuerzos y realizando el control requerido por la norma, quedan liberados de su responsabilidad solidaria en caso de verificarse algún incumplimiento no detectado en dicha actividad de control", agregó.
Héctor García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, remarcó que en muchos casos donde se debate la aplicación del artículo 30 "se aplican criterios dogmáticos".
"Además, cada tribunal va estipulando criterios de asignación de responsabilidades que generan cuanto menos imprevisión, debilitando la seguridad jurídica en las relaciones comerciales", concluyó el experto.

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